先说三句：保留地边界本身不是渔业权的边界，关键看权利是否来自宪法第 35 条保护的原住民权利或条约权利、以及捕鱼地点是否在传统领地内；法院认定渔业权主要用两个测试——先以 Van der Peet 测试判断权利是否存在，再以 Sparrow 测试判断政府限制是否正当；没有拿到对应许可、超出食物／社交／仪式用途或商业目的去捕鱼，仍可能被检控，权利主张不能代替当下的合规手续。
这篇文章写给在保留地外捕鱼、或准备在传统水域捕鱼的原住民渔民，讲清两个测试怎么用、哪些证据关键、哪些做法最容易踩线。需要先说明：本文仅为信息整理，不构成法律意见；个案请咨询熟悉原住民法与渔业法的律师或你所在 Nation 的渔业部门。
1. 先分清：你主张的是哪一种权利
加拿大宪法《1982 年宪法法案》（Constitution Act, 1982）第 35 条承认并确认现有的原住民权利（Aboriginal rights）与条约权利（treaty rights）。渔业权通常落在这两类里，但证明路径完全不同，混在一起讲是很多纠纷的起点。
- 原住民权利（Aboriginal rights）：不依赖某一份书面条约，来自某一原住民族群在与欧洲人接触之前就已存在的实践，例如在特定水域捕鱼、以鱼为食或用于仪式。Van der Peet 测试就是用来认定这类权利的。
- 条约权利（treaty rights）：来自历史上与王室签订的条约文本与承诺。最著名的是 1999 年 Marshall 案涉及的 1760 年与 1761 年和平友好条约（Peace and Friendship Treaties），最高法院确认其中包含为谋求适度生计（moderate livelihood）而捕鱼、狩猎、采集的权利。
- 保留地（reserve）不是权利的容器：保留地是《印第安法》（Indian Act）下的土地管理概念；第 35 条权利的地理范围看的是传统领地与历史实践，不是今天保留地的围栏。住在保留地外、或在保留地外的传统水域捕鱼，本身不等于没有权利——但也不等于自动有权利，仍要过下面两个测试。
2. 测试一：Van der Peet 测试——权利存在吗
1996 年最高法院在 R. v. Van der Peet 一案中确立了认定原住民权利的框架，后来被称为 Van der Peet 测试（Van der Peet test），又称“对独特文化不可或缺”测试（integral to a distinctive culture test）。本案当事人是卑诗省 Stó:lō Nation 成员 Dorothy Van der Peet，她因出售按食物捕鱼许可捕到的鲑鱼被检控；最高法院最终认定，捕鱼本身是原住民权利，但出售所捕鱼类在该案事实下不构成受保护的权利。
用渔民能听懂的话拆开，这个测试问三个核心问题：
- 第 1 步：把权利说精确。法院不会笼统地问“有没有捕鱼权”，而是问“在某水域、以某种方式、为某种目的捕某种鱼的权利”。例如“在弗雷泽河用网捕鲑鱼供食物与仪式使用”与“在任何水域商业出售任何鱼类”是两个完全不同的主张，证据要求也不同。
- 第 2 步：该实践是否对该民族的独特文化不可或缺。关键不是“祖先偶尔做过”，而是该实践在欧洲人接触之前就是该民族文化中具有决定性意义的一部分。口述历史、民族志记录、考古与历史文献、长者证言都可能成为证据。
- 第 3 步：连续性。实践不必一成不变（渔具可以现代化），但需要在接触前与今天之间保持可辨认的连续性。中断过一段时间不一定致命，但要解释中断原因，例如殖民政策、禁渔令或强制迁移。
此外，主张者通常还需要证明自己与持有该权利的集体之间的联系：你是该 Nation 的成员，或能证明祖先与条约／权利来源的联系。个人身份文件、族群登记、社区证明在这里都很关键。权利在性质上是集体权利，由个人行使——个人不能凭空创设一个集体没有的权利。
3. 测试二：Sparrow 测试——政府限制正当吗
即使权利存在，政府仍可能以保育或其他正当目的加以限制。1990 年最高法院在 R. v. Sparrow 一案中确立了判断限制是否正当的框架，即 Sparrow 测试（Sparrow test）。本案当事人是 Musqueam 成员 Ronald Sparrow，他因使用超出食物捕鱼许可长度的渔网被检控；最高法院认定 Musqueam 的捕鱼权并未被消灭，并给出了限制正当性的判断标准。
Sparrow 测试分两层：
- 第一层：限制有没有有效的立法目的。保育是最典型的有效目的；其他令人信服且实质性的公共目标也可能被考虑，但政府不能以笼统的“管理方便”搪塞。
- 第二层：限制方式是否符合政府对原住民的信托义务。法院会看：限制是否尽可能小；是否优先保障原住民的食物捕鱼权（在保育允许的配额内，原住民食物渔业通常优先于商业与休闲渔业）；是否给予公平补偿（如有征收情形）；是否真正咨询了受影响的原住民族群。
对渔民的实际意义是：被检控时，“我有权利”只是上半场；下半场要看当时的禁渔期、配额、渔具限制是否有正当依据、是否咨询过你的 Nation、是否把对你的限制压到了最小。两个测试缺一不可。
4. 保留地外捕鱼：地点到底怎么算
“保留地外”最容易产生三个误解，这里逐一澄清：
- 误解一：在保留地外捕鱼就违法。不对。如果该水域属于你所在 Nation 的传统领地、且捕鱼实践满足 Van der Peet 测试，地点在保留地外不影响权利的存在。法院看的是历史领地，不是今天的行政边界。
- 误解二：只要是原住民，在加拿大任何水域都能捕鱼。也不对。权利属于特定的集体、对应特定的领地与实践。甲 Nation 在甲水域的权利，不能自动平移到乙 Nation 的水域；跨领地捕鱼需要另外的依据，例如条约共享、协议或对方 Nation 的同意。
- 误解三：条约权利没有地域限制。条约权利同样要看条约文本与缔约时的领地理解。Marshall 案的条约权利覆盖的是和平友好条约缔约方的历史区域；加拿大渔业与海洋部（DFO）的说明指出，Marshall 判决涉及新不伦瑞克、新斯科舍、爱德华王子岛与魁北克加斯佩地区的 Mi’kmaq 与 Wolastoqiyik Nation，2017 年又确认 Peskotomuhkati Nation at Skutik 同样受影响。超出这个范围就不能直接套用 Marshall 案。
5. 食物、仪式、商业：三种用途，三种规则
同样一条鱼，目的不同，法律待遇完全不同：
| 用途 | 通常情形 | 注意事项 |
|---|---|---|
| 食物、社交与仪式用途（food, social and ceremonial，简称 FSC） | 最受保护的一类，常通过 communal licence（集体许可）安排 | 仍要遵守许可上的时间、地点、渔具与报告要求；超出许可范围即可能被检控 |
| 适度生计（moderate livelihood） | 仅限 Marshall 条约权利覆盖的 Nation 与情形，可捕鱼并出售以维持适度生计 | “适度”没有全国统一的金额标准，具体以与政府的协议与安排为准，以官网为准 |
| 一般商业捕鱼 | 与普通商业渔民一样需要商业许可、配额与遵守保育规则 | 不能仅凭原住民身份主张商业捕鱼权；Van der Peet 案本身就否定了该案事实下的商业出售主张 |
一句话：先问自己“这条鱼是吃什么、送礼、仪式，还是卖钱”，再去对许可。把 FSC 的鱼拿去卖，是最常见的被检控情形之一。
6. 费用、时间线与关键数字单列
- 关键年份（均已核实）：《1982 年宪法法案》第 35 条（1982 年）；Sparrow 案（1990 年）；Van der Peet 案（1996 年）；Marshall 案第一判决（1999 年 9 月 17 日）；Marshall II 澄清判决（1999 年 11 月）。
- 涉及 Nation 数量：DFO 说明 Marshall 判决涉及 34 个 Mi’kmaq 与 Wolastoqiyik First Nations，2017 年又确认 Peskotomuhkati Nation at Skutik 受影响。不同资料对总数表述略有出入（34 或 35），以 DFO 官网为准。
- 许可与费用：原住民食物渔业多通过集体许可安排，个人休闲钓鱼许可与商业许可的费用、配额与季节各省与各渔区不同，本文不编造具体金额；出海前以 DFO 与所在省官网的当季公告为准。
- 案件时间线：从被检控到最高法院判决可能耗时数年（Marshall 从 1993 年被检控到 1999 年终审历时约 6 年）。被检控后不要拖延：保存证据、记下执法人员信息、尽快咨询律师或 Nation 渔业部门，注意出庭日期。
- 罚款与后果：渔业违法可导致罚款、渔具与渔获没收，严重者影响未来许可资格，具体金额与后果因罪名与省份而异，以官网与判决为准，本文不列统一数字。
7. 被执法人员拦下时：现场 5 步
- 第 1 步：保持冷静，配合身份核查。不要争吵、不要阻碍执法；对抗行为本身可能构成新的违法。
- 第 2 步：记下关键信息。时间、地点、执法机构、执法人员姓名或编号、被指控的条款、渔具与渔获处理方式；有条件时拍照留存（注意不要干扰执法）。
- 第 3 步：说明你的依据，但不要现场“辩论法律”。可以简要说明你持有集体许可、属于某 Nation、在传统水域为食物用途捕鱼；复杂的权利论证留给法庭与律师。
- 第 4 步：收好全部文书。传票、扣押清单、许可副本都要留存；丢失文书会让后续抗辩困难得多。
- 第 5 步：尽快联系 Nation 渔业部门或律师。很多 Nation 有专门处理渔业检控的联系人；越早介入，证据保全与协商空间越大。
8. 常见坑与红线（6 条）
- 红线 1：把 FSC 的鱼拿去卖。食物、社交与仪式许可一般不包含商业出售；出售即可能超出权利范围。
- 红线 2：用别人的集体许可。集体许可通常只覆盖该 Nation 的成员与指定人员，借用、冒用许可风险极高。
- 红线 3：在禁渔期或保育关闭水域捕鱼。即使权利存在，保育关闭仍可能构成正当限制；先查当季公告再出海。
- 红线 4：跨领地捕鱼却无依据。在别 Nation 的传统水域捕鱼前，先确认条约、协议或对方同意，否则权利主张站不住。
- 红线 5：以为“口头传统”不需要证据。口述历史是重要证据，但法庭还需要它与历史记录、社区证明相互印证；平时就把族谱、成员证明、社区渔业记录整理好。
- 红线 6：把一次胜诉当成永久通行证。Marshall 案胜诉的是特定条约权利；每个案件看自己的事实、条约与水域，不能把别人的判决直接贴在自己身上。
9. 新手 checklist：出海前逐项打勾
- ☐ 确认今天的水域是否属于你所在 Nation 的传统领地，或你是否有条约、协议依据。
- ☐ 确认捕鱼目的（食物／仪式／适度生计／商业），并对上对应的许可类型。
- ☐ 查 DFO 与所在省当季公告：禁渔期、配额、渔具与尺寸限制。
- ☐ 带齐许可、身份与成员证明；集体许可的随行人员是否在许可名单内。
- ☐ 记下 Nation 渔业部门与律师的联系方式，手机存好。
- ☐ 渔获按许可要求记录与报告；出售只在有明确商业或适度生计依据时进行。
10. 常见问题 FAQ
问：住在保留地外，还能主张原住民渔业权吗？
答：可以。权利看的是传统领地与历史实践，不是现住址或保留地边界；但你仍需证明与持有权利的集体之间的联系，以及捕鱼地点在该集体的传统领地内。
问：Van der Peet 测试和 Sparrow 测试是什么关系？
答：先后关系。先用 Van der Peet 测试判断权利是否存在；权利存在后，再用 Sparrow 测试判断政府的限制是否正当。只过一关不够。
问：Marshall 案的“适度生计”有具体金额吗？
答：最高法院没有给出全国统一金额；实践中通过政府与相关 Nation 的协议与安排落实，具体以 DFO 官网与相关协议为准。
问：没有许可就捕鱼，但主张有宪法权利，会怎样？
答：仍可能被检控并进入法庭程序；权利主张是法庭上的抗辩理由，不是现场免检的通行证。被检控后应尽快寻求法律帮助并保存证据。
问：我是原住民，但想做商业捕鱼，需要什么？
答：一般需要与普通商业渔民相同的商业许可与配额；除非你属于 Marshall 条约权利覆盖的 Nation 并符合适度生计安排，否则不能仅凭身份主张商业捕鱼权。
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官方来源：Supreme Court of Canada、Fisheries and Oceans Canada (DFO)、Canada.ca。核验于 2026年10月26日。
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